DOS NUEVAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE COMISIÓN DE APERTURA
Al enjuiciar la comisión de apertura de los préstamos hipotecarios celebrados con consumidores, el Tribunal Supremo, en sus sentencias 816/23, 964/25 y 965/25, ha venido a dejar dos certezas y algunas incertidumbres: las certezas son que dicha cláusula debe superar el examen de transparencia para ser válida, y, tras ello, debe asimismo pasar un control de contenido que determine que no resulta abusiva por su importe.
Por contra, al limitarse a pronunciamientos sobre los concretos casos allí abordados, dichas resoluciones afirmaron que el resultado final de ambos filtros no podía anticiparse de modo genérico para todas las comisiones de apertura, sino sólo a la luz de las específicas circunstancias de cada supuesto.
- El control de transparencia.
Y así, respecto del control de transparencia, en los tres casos coincidía que la cláusula cumplía los requisitos de la normativa bancaria vigente en la fecha del contrato, la Orden de 5 de mayo de 1994, pues, como exige el apartado 4 de su Anexo II, abarcaba todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo, se trataba de una comisión única, denominada expresamente como “apertura”, se devengaba de una sola vez, y su importe, forma y fecha de liquidación aparecían identificados en la propia cláusula.
Comoquiera que dichas condiciones se dan por cumplidas en la práctica totalidad de las escrituras de préstamo, de ser esos los parámetros exclusivos para valorar la transparencia, parecía difícil encontrarnos ante un supuesto real de comisión de apertura que no la ostentara, salvo por el párrafo añadido en los tres supuestos, donde se dice que, “además”, el notario había permitido la lectura de la escritura con tres días de antelación a los prestatarios, y daba fe de que la oferta vinculante coincidía con las condiciones financieras del contrato.
Aunque expresamente no se indica, parece de lógica interpretar que la ausencia de estas otras menciones en la escritura (las precedidas del adverbio “además”), algo más habitual en la práctica, implica la nulidad automática de la cláusula por falta de transparencia, pues en definitiva también vienen impuestas por la citada Orden Ministerial sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, éstas referidas a todo tipo de cláusulas (artículos 3 y 5), y las primeras concretamente a la comisión de apertura (apartado 4 del Anexo II). Así es como lo viene indicando la Audiencia Provincial de Asturias de manera reiterada, por otro lado.
No obstante, al tratarse de dar respuesta a cada uno de los casos particulares objeto de juicio, la lista de circunstancias a considerar para dar por buena o mala la cláusula se irá completando con las nuevas resoluciones que vayan recayendo. Un reciente ejemplo es la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 1625/25, de 12 de noviembre, que declara nula una comisión de apertura de 1440,00 euros, equivalente al 0,75% del capital prestado, debido a que en la cláusula se establecía dicho porcentaje, pero no la cifra sobre el que habría de calcularse, “omitiendo así un dato imprescindible para la comprensión del alcance jurídico y económico de la comisión”. Es decir, que aunque todo hiciera indicar que el porcentaje del 0,75 debía aplicarse sobre el capital del préstamo, el Tribunal Supremo viene a castigar la omisión de la entidad bancaria que pre-redactó el contrato con su declaración de nulidad por falta de transparencia, y ello a pesar de que en la escritura figuraban todas las menciones exigidas por la normativa bancaria a las que se ha hecho referencia.
- El control de contenido.
En cuanto al control de abusividad del importe de la cláusula, la STS 816/23 dispuso lo siguiente: “Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000€ sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.”
Tras dicha resolución la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2025 (asunto C-699/23), afirmó que el hecho de que la comisión se fije en un porcentaje del capital no implica por sí mismo que exista un desequilibrio importante entre las partes del contrato, y que el banco no está obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por la comisión ni el coste de cada uno, pero todo ello a condición de que el juez competente se cerciore de que se respetan las exigencias de la buena fe y de que la cláusula no causa dicho desequilibrio, comprobando que los gastos repercutidos al consumidor correspondan a servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria y permitiendo al juez comparar, “si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente”.
Como puede apreciarse, dicha resolución no prohíbe que el eventual desequilibrio que cause la cláusula se mida en términos cuantitativos y desligados de un porcentaje del capital prestado, limitándose a validar que se utilicen las estadísticas bancarias como un criterio más “si fuera necesario”, que era lo que se le preguntaba. ¿Acaso una comisión de apertura de 1.900 euros para un préstamo de 190.000, en el año 2010, cuando el salario mensual medio en España eran 1.770 euros, no resulta desproporcionada si de lo que se trata es de que el banco cobre esa cantidad por estudiar si concede o no un préstamo?.
Sin embargo, en sus posteriores sentencias 964/25 y 965/25 el Tribunal Supremo parece haber circunscrito el posible control de contenido a verificar si el porcentaje de la comisión supera o no el 1,50% del capital prestado. Y así, en la primera de ellas afirma: “hemos visto que el TJUE no pone reparos a que consista en un porcentaje y el del 0,50% del capital estaba dentro de los parámetros estadísticos para comisiones de apertura en operaciones similares en esas mismas fechas”. Y en la segunda establece: “en cuanto al parámetro de proporcionalidad, teniendo en cuenta que, según las estadísticas del coste medio de las comisiones de apertura publicadas por el Banco de España, el porcentaje oscila entre el 0,25% y el 1,50%, con unos mínimos destinados a garantizar el pago de las gestiones o servicios orientados a valorar la procedencia de la operación, una comisión del 1% del principal se encuentra dentro de la horquilla media y no puede considerarse como desproporcionada”.
Sin haber fijado expresamente un importe a partir del cual la comisión de apertura resulta desproporcionada, como sí hizo respecto de las tarjetas revolving (6 puntos porcentuales respecto de la media publicada por el Banco de España), el Tribunal Supremo parece haber dado a entender que el análisis de contenido de dicha cláusula – más allá del control de transparencia- exige que no supere un 1,50 por ciento del capital prestado, sin otras consideraciones. Y así parece venir a confirmarlo la reciente sentencia 1621/25, de 12 de noviembre, en la que se dice: “respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, consideramos, en las sentencias 816/2023, de 29 de mayo,964/25 y 965/25, de 17 de junio, que una cláusula que suponía un porcentaje del capital entre el 0,25% y 1,50%,coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, no era desproporcionada, y no siendo este el caso, al suponer la comisión que nos ocupa, el 2,17 % del capital prestado, debemos establecer que no respeta el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, siendo desproporcionada en relación con el importe del préstamo, y por tal razón, ha de apreciarse su carácter abusivo y mantener su nulidad”.
El tiempo dirá si una nueva resolución del TJUE obliga a modificar tal criterio o si el propio Tribunal Supremo aceptará en alguna de sus sentencias otra valoración “del juez competente” desvinculada de aquél, pues como la propia STS 965/25 recuerda, “desde la perspectiva casacional, lo único que procede es examinar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura”, y ya se ha visto que dicho Tribunal Europeo se ha limitado a permitir el criterio del Tribunal Supremo, pero sin excluir otros y, lo que resulta más elocuente, instando al juez nacional a realizar el control para que la cláusula no comporte un desequilibro importante entre las partes.
(artículo publicado por Fernando Álvarez Fernández en la revista «Sala de Togas» nº 90, diciembre 2025.)
